Es una de las formas más frustrantes de perder una obra pública, porque no hay nada que discutir. No es una observación técnica ni una interpretación de las bases: es un requisito aritmético que se cumple o no se cumple.
Y casi siempre se pudo prever.
Qué dice la norma
El art. 29.3 d) del Reglamento regula la constancia de capacidad libre de contratación y fija la exigencia en dos tramos.
Primero, el general: se exige que el proveedor cuente con la capacidad libre necesaria por el monto con el cual participa.
Segundo, el que interesa aquí: en el caso de consorcios, por el monto del porcentaje de obligaciones. La capacidad libre es la diferencia entre su capacidad máxima de contratación y lo que ya tiene comprometido en obras en ejecución. Cómo se construye ese techo, cómo se consume y cómo se recupera está explicado en Capacidad máxima de contratación. Aquí interesa el otro lado: cómo se acredita el día que hay que firmar.
La distinción entre los dos artículos es sencilla y vale tenerla clara. El art. 28 regula un registro. El art. 29 regula un trámite. El registro define cuánto puede usted; el trámite comprueba cuánto le queda disponible hoy.
El porcentaje que firmó define la constancia que necesita
Este es el corazón del asunto y conviene enunciarlo sin rodeos: el porcentaje de obligaciones no solo decide su experiencia futura, también decide cuánta capacidad libre le van a exigir.
Son el mismo número cumpliendo dos funciones distintas, en dos momentos distintos, ante dos lectores distintos. Uno lo lee el comité cuando califica. El otro lo lee el registro cuando emite la constancia. De ahí se sigue algo contraintuitivo. Repartir mal el porcentaje puede dejar sin constancia a un socio que sí podía ejecutar la obra. No por incapaz: por sobrecargado en el papel.
El caso típico se arma así. Dos empresas se consorcian. Una tiene la experiencia fuerte, entonces se le da el 80% para asegurar la calificación. Pero esa misma empresa tiene tres obras en ejecución y su capacidad libre está casi agotada. La que tiene capacidad libre de sobra quedó con el 20%. El consorcio califica y no perfecciona.
El reparto se diseña con dos restricciones a la vez
Un porcentaje sirve si cumple las dos condiciones al mismo tiempo: que la experiencia y las obligaciones de cada integrante sostengan la calificación, y que cada integrante pueda acreditar capacidad libre por su monto. Optimizar solo la primera es lo que produce consorcios que ganan y no firman.
Tres repartos para la misma obra
Tome una obra de S/ 10 000 000 adjudicada a un consorcio de dos empresas. La obra es la misma en los tres escenarios. Lo único que cambia es el porcentaje que firmaron.
| Reparto | Capacidad libre exigible a la Empresa A | Capacidad libre exigible a la Empresa B | Resultado si A tiene S/ 3 000 000 libres y B tiene S/ 7 000 000 libres |
|---|---|---|---|
| 80% / 20% | S/ 8 000 000 | S/ 2 000 000 | A no alcanza. No se perfecciona. |
| 50% / 50% | S/ 5 000 000 | S/ 5 000 000 | A no alcanza por S/ 2 000 000. No se perfecciona. |
| 30% / 70% | S/ 3 000 000 | S/ 7 000 000 | Ambas alcanzan. El contrato se firma. |
Las dos empresas son las mismas en las tres filas. Tienen la misma experiencia, los mismos equipos y el mismo personal. En dos escenarios pierden la obra y en uno la firman.
Lo que decidió el resultado fue una conversación de quince minutos sobre porcentajes, sostenida antes de presentar la oferta, sin mirar la capacidad libre de nadie.
Una precisión importante sobre la tercera fila: ese reparto solo funciona si la Empresa A puede sostener la calificación con un 30%, y si las bases no exigen que el integrante con mayor experiencia tenga un porcentaje mayor. El art. 72.3 d) permite a las bases fijar esa condición. Por eso el reparto se diseña leyendo las bases, y no al revés: Porcentaje de participación en consorcio.
El reparto de porcentajes debería resolverse con las constancias de cada socio sobre la mesa. AIT Capital arma consorcios que califican y además pueden firmar.
Conocer Consorcio Efectivo →Por qué aparece recién en el perfeccionamiento
La capacidad libre se verifica en el momento en que hay que firmar, y ese momento llega con reloj. El art. 90.1 concede ocho días hábiles, contados desde el día siguiente al registro del consentimiento de la buena pro, para presentar los documentos de perfeccionamiento. Si el contrato no requiere garantía de fiel cumplimiento, el art. 90.2 reduce el plazo a cinco días hábiles. El art. 90.3 admite una subsanación de hasta cuatro días hábiles.
Dentro de ese plazo hay que entregar, entre otros documentos, el contrato de consorcio con firmas legalizadas ante notario de cada integrante, según el art. 88.1 b). El detalle de esa formalización está en Del papel al notario.
Ahora haga la cuenta de lo que se puede arreglar en ese tiempo. Una firma que falta se consigue. Un documento mal llenado se rehace. Capacidad libre que no existe no se consigue en cuatro días hábiles: dependería de culminar y liquidar una obra en ejecución, que es un proceso de meses.
Por eso este requisito no admite improvisación. Es de los pocos que se cumplen antes de presentarse o no se cumplen nunca.
Cuándo revisarlo
La revisión útil ocurre en tres momentos, y el más importante es el primero.
- Antes de decidir el porcentaje. Cada integrante informa cuánta capacidad libre tiene disponible y cuándo culminan sus obras en ejecución. Con ese dato se arma el reparto, no antes.
- Antes de presentar la oferta. Se confirma que la situación no cambió: un contrato firmado en el intervalo por cualquiera de los socios reduce su capacidad libre.
- Apenas se consiente la buena pro. Es cuando corre el plazo del art. 90.1 y hay que tramitar la constancia de cada integrante en paralelo, no uno después del otro.
Hay un detalle de calendario que se pasa por alto seguido. Entre la presentación de la oferta y el consentimiento de la buena pro pueden pasar semanas, y en ese intervalo sus socios siguen postulando y firmando otras obras. La capacidad libre que tenían cuando se armó el consorcio no es necesariamente la que tienen cuando hay que perfeccionar.
Conviene pactarlo en el contrato de consorcio: cada integrante se compromete a mantener disponible la capacidad libre correspondiente a su porcentaje hasta el perfeccionamiento. Es una cláusula de dos líneas que evita una discusión sin salida.
Lo que este requisito enseña sobre consorciarse
La capacidad libre es la prueba más clara de que el consorcio no es un truco para agrandar una empresa en el papel.
Cada integrante responde por su porcentaje y debe poder sostenerlo con su propio registro. Nadie presta capacidad. Nadie la cede. Lo que el consorcio permite es que una obra de S/ 10 000 000 deje de exigir a una sola empresa diez millones de capacidad libre, y pase a exigir a cada socio lo que le corresponde por sus obligaciones.
Esa es la aritmética que abre obras más grandes: no sumar capacidades, sino repartir la exigencia entre empresas que ejecutan de verdad. La otra cara de esa misma decisión, la experiencia que cada uno se lleva, está en Cómo suma la experiencia en un consorcio, y el recorrido completo del consorcio, en Consorcio efectivo.
Ganar la buena pro y no poder firmarla es un costo evitable. Revisemos su capacidad libre y la de sus posibles socios antes del próximo proceso.
Conocer Consorcio Efectivo →